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生态保护红线视野下的新能源项目用地选址合规问题

日期:2019-09-20    来源:阳光时代法律观察  作者:葛志坚、谢嘉庭

国际太阳能光伏网

2019
09/20
17:20

关键词: 新能源项目 新能源用地 光伏电站

生态保护是国家战略定位。依据相关文件的规定,划定生态红线的指导思想是用“一条红线”来管控所有空间,什么是生态保护红线,其划定及生态空间管控措施的执行将对新能源项目并购和投资带来什么影响呢?本期内容将由清洁能源事业部葛志坚、谢嘉庭律师带您一起解读,欢迎大家讨论交流。

对于项目用地选址问题,新能源项目建设单位需要主动做大量的前期“排雷”工作,以核实拟用地范围是否属于禁止性建设区域;一旦涉及自然保护区、风景名胜区等禁止性区域,轻者巨额罚单,重者拆屋还地,用地选址合规性是新能源项目的核心问题。

随着《国家发展改革委等9部委印发<关于加强资源环境生态红线管控的指导意见>的通知》(发改环资﹝2016﹞1162号)、《中共中央办公厅、国务院办公厅印发<关于划定并严守生态保护红线的若干意见>》(下称“2号文”)的先后发布,生态保护红线成为了项目选址的“紧箍咒”,文件对红线保护要求是:“原则上按禁止开发区域的要求进行管理。严禁不符合主体功能定位的各类开发活动,严禁任意改变用途”。

一、什么生态保护红线?

依据前述2号文,划定生态红线指导思想是用“一条红线”来管控所有空间,根据环保部生态司张文国处长的解释,就是把国土空间划分为城镇、农业和生态空间(最近修订的《土地管理法》第18条也对国土空间存有这样的规定),其中“生态保护红线”在生态空间中是重要组成部分,不再单独划定森林、草原、湿地等领域红线,实现用一条红线来管控重要生态空间。

依据《生态保护红线划定指南》(环办生态﹝2017﹞48号)规定,生态保护红线划定主要范围应涵盖两部分:国家级和省级禁止开发区域,以及其他有必要严格保护的各类保护地,具体如下:

(一)国家级和省级禁止开发区域

这部分几乎涵盖了现行法律法规所规定的禁止开发区域,包括:国家公园、自然保护区、森林公园的生态保育区和核心景观区、风景名胜区的核心景区、地质公园的地质遗迹保护区、世界自然遗产的核心区和缓冲区、湿地公园的湿地保育区和恢复重建区、饮用水水源地的一级保护区、水产种质资源保护区的核心区、其他类型禁止开发区的核心保护区域。

(二)其他有必要严格保护的各类保护地

依据《生态保护红线划定指南》的规定,该部分由各地结合实际情况,根据生态功能重要性,将有必要实施严格保护的各类保护地纳入生态保护红线范围。主要涵盖:极小种群物种分布的栖息地、国家一级公益林、重要湿地(含滨海湿地)、国家级水土流失重点预防区、沙化土地封禁保护区、野生植物集中分布地、自然岸线、雪山冰川、高原冻土等重要生态保护地。

熟悉新能源项目投资开发的朋友都清楚,在项目前期工作中,需要繁复地前往各个部门敲章拿证明文件,以排除项目非处于前述国家公园、自然保护区、风景名胜区、水源保护地等禁止开发区域。现国家大力推行生态保护红线划定工作,按“一条红线”来管控所有空间的指导思想,将分散的信息汇集一处,以往的多部门联络转变为单个部门(环保部门或者国土生态空间管控部门)核实,将极大地减少前期工作量,从容应对项目用地排雷工作,有效降低项目非技术成本。

二、前期或在建项目应该如何维权?

由于各地生态红线划定工作正在进行中,很多前期项目或在建项目就遇到了项目选址可能会落入生态保护红线范围的问题。

(一)项目落入生态保护红线是否应当拆除?

不同于自然保护区、风景名胜区、动植物保护区等已有法规规定,生态保护红线的法律渊源是国务院的上述若干文件规定。如果生态保护红线与自然保护区、风景名胜区等保护区域重合,行政机关可以依据上述单行规定作出责令拆除的行政行为,大概率事件应当拆除;如果不属于任何上述单行法规规定的范畴,仅依据中央文件作出强制拆除的规定,合法性存在一定的疑问。

从目前实践情况来看,在目前环保高压态势下,各地方政府宁可冒着行政违法的风险,按大概率来说,会拆除在生态保护红线内的建设项目。

(二)政府批文办理深度对补偿的影响

一旦发生建设项目违反生态保护红线被政府强制拆除,紧随而来的问题就是行政赔偿(补偿)问题。很多新能源项目为了抢工期,在仅仅获得政府开展前期工作的原则性意见,而未获得实质意义上的行政许可(如用地预审、林地占用审批、草原占用审批等)情况下便贸然大量投入建设,导致项目拆除后获得赔偿(补偿)的概率急剧降低。

拆除后政府是否应当赔偿,应考察行政相对人(即项目建设单位)是否具有行政法上的信赖保护利益。新《行政许可法》第八条规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”因此,信赖利益保护的前提是行政行为(行政许可)已经成立并生效。在相关行政批文未能办理的情况下(仅有项目核准/备案,不能被认定为已经履行了相关行政部门的审批手续),项目本身存在“未批先建”问题,很难有“信赖利益保护”原则的适用。

(三)地方政府承诺对补偿的影响

是否适用“信赖利益保护”原则,还应考察行政机关是否给行政相对人(项目建设单位)予以足够的承诺。在“微山县汇能光伏电站有限公司诉微山县政府违法强制拆除”一案中(2018鲁行终2900号行政判决书),山东省高级人民法院认为:县政府向上级政府要求调整保护区规划,(县政府)并认定项目所占区域不具有保护价值的行为,导致了“项目建设单位有理由相信县政府已经允诺其在约定的地点建设光伏发电项目”。因此项目建设单位存在信赖利益保护。

由此可见,地方政府对项目建设单位作出的种种承诺/允诺,并不构成项目不会被拆除的“保证”,而是构成了信赖利益保护的正当理由。

三、赔偿数额——“十赔九不足”

一旦新能源项目被责令拆除,项目损失如何计算问题就是项目建设单位与政府方争议的核心问题。因信赖利益保护而向政府方索赔的,法律依据主要就是《行政许可法》第八条规定的“行政机关应当依法给予补偿”,而补偿多少,如何补偿等法律法规并未详细规定。

通常而言,新能源项目被拆除的损失主要包括:设计使用寿命内(如光伏电站为25年)的发电量电费收入、新能源项目拆装费用、停产停业期间的发电量电费收入等。

从司法实践情况来看,我们尚未检索到支持设计使用寿命内的发电量电费收入的司法判例(大概率事件不会被支持),能够支持的仅有项目拆装费用、停产停业期间的发电量电费收入等。可见,一旦进入赔偿程序就是一个“没有赢家”的游戏。

新能源项目核查是否涉及生态保护红线是项目合规性的重点内容之一。在生态红线划定的这两年过渡期内,新能源项目(特别是前期和在建项目)应抓紧与红线划定部门沟通,争取项目避让红线划定范围。另一方面,应抓紧梳理办理项目核心批文及政府方的行政承诺,在可能的行政诉讼程序中最大限度保护项目合法权益。

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