对于分布式光伏项目而言，最基本的诉求是在光伏电站生命周期内保证对屋顶的租赁权不受影响。对于新项目而言需要进行完备的尽职调查;项目运营过程中，屋顶提供方随时可能出现的破产、抵押、被司法机关查封、执行等问题，对于光伏电站来说更是“心腹大患”。此番，我们从分布式光伏项目推进的动态视角，为您准备了几条“锦囊妙计”。

一、先见之明——产权调查

古人云：“知己知彼，百战不殆”，对于屋顶分布式光伏项目来说，屋顶所属房屋的产权情况至关重要。我们建议，在签署正式的屋顶租赁合同之前，应查询房屋的权属情况，并重点关注是否存在在先抵押、查封及其他权利限制的登记记录。产权调查的主要内容是：

1、房屋建设手续是否合规

我国实行最严格的土地用途管制和房屋建设行政审批管制，缺少相关行政审批手续，会给房屋使用带来严重的合规性问题;分布式光伏电站如租赁了存在合规性问题的房屋，会给电站的正常运营带来法律风险。

例如，我国《城乡规划法》规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑、房屋、构筑物，属于违章建筑，县级以上城乡规划部门，有权要求限期拆除，没收实物或违法收入，并处罚款。”《消防法》规定，未经消防验收或消防验收不合格的建筑，禁止投入使用，经依法抽查不合格的，应当停止使用。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，对于建设单位在竣工验收过程中存在违反国家有关建设工程质量管理规定行为的建筑，县级以上地方人民政府建设主管部门有权责令停止使用，重新组织竣工验收，并处罚款。

根据上述规定，建议承租人在签署租赁合同之前首先要求出租人提供以下四证及相关文件：建设工程规划许可证、竣工验收证明、消防验收证明以及房屋产权证明，以确保建筑物建设手续合规。

2、房屋存在在先抵押权的情形

《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据上述规定，抵押权人有权将相关建筑物所有权、土地使用权进行拍卖、变卖，导致建筑物所有权发生变动，并可能对承租人造成损失。

3、房屋存在在先查封的情形

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。根据上述规定，被执行人对被查封财产设定权利负担(如把查封的房屋租赁给光伏电站)并非当然无效，而仅仅是效力上不能及于申请执行人，仅在被执行人(如厂房出租方)与第三人(如光伏电站)之间发生约束力。我们建议光伏电站遇到有司法查封的房屋应谨慎选择，避免房屋将来被强制执行后被认定为不能对抗后手权利人(影响屋顶租赁协议的履约)。

二、有备无患——租赁备案

《城市房地产管理法》第五十四条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”各地也对房屋租赁备案登记作出了类似规定。该条规定在实践中似乎“高举而轻落”，执行力度并不大;但是，备案登记对租赁合同效力是否有影响，是否影响到“买卖不破租赁”的执行，实务当中不无疑问。

1、未经备案不影响租赁合同本身效力

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”从备案登记行为的性质来看，属于行政机关的行政管理行为，不影响合同本身的效力。

2、未经备案不适用“买卖不破租赁”原则

上海市高级人民法院《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(三)》(沪高法民一[2005]16号)第30条规定：未经登记的租赁合同，当房屋所有权发生变化时，承租人不能以“买卖不破租赁为由”向新的房屋权利人要求租赁合同继续履行。但是，承租人有证据证明新的房屋权利人知道或者应当知道租赁事实的除外。”上海高院解释的理由是：大量商业租赁的存在与“买卖不破租赁”保护居民居住权的立法意图不相一致，从平衡交易各方利益的角度看，倾向于未经登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。在此，上海高院区分了商业租赁与住房租赁不同的立法目的;而分布式光伏电站显然属于商业租赁，不属于“买卖不破租赁”立法保护本意。

实践中，有企业出于税负、登记繁琐等考虑未进行租赁登记，这给光伏电站25年的生命周期内房屋租赁权潜藏了法律风险。为了证明光伏电站属于“租赁在先”的情况，我们建议光伏电站在签署租赁协议后应立即向房产管理部门登记备案。

三、多管齐下——证明“租赁在先”

根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，“买卖不破租赁”原则有两个例外情况：“(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”可见，承租人(光伏电站)证明“租赁在先”是保证租赁权利不受查封、抵押影响的重要条件。

实践中，如果在抵押、查封前，租赁合同的当事人已经根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条、住房和城乡建设部制定的《商品房屋租赁管理办法》第十四条、第十九条的规定办理了租赁登记备案手续的，一般可认定租赁合同签订于抵押、查封前。根据浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》的通知(浙高法办〔2014〕39号)规定精神，在未能办理租赁备案登记的情况下，承租人(光伏电站)还考虑以下途径证明“租赁在先”：

1、租赁合同的当事人在抵押、查封前已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁的;

2、租赁合同的当事人在抵押、查封前已办理租赁合同公证的;

3、有其他确切证据证明租赁合同签订于抵押、查封前的，如租赁合同当事人已在抵押、查封前缴纳相应租金税、在案涉房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。

四、十万火急——执行异议

分布式光伏电站在长达25年的生命周期内，其租赁的厂房业主难免应发生经营困难甚至陷入被强制执行厂房的境地。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第三十一条规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”在强制执行过程中租赁权是否去除，对分布式光伏电站影响甚大。

1、执行异议的提出

执行法院裁定拍卖、变卖房屋之后，分布式光伏电站应在规定期限内向执行法院提出执行异议。如上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》的通知(沪高法[2015]75号)第1点规定：“案外人认为其对该房屋享有租赁权而合法占有的，应当自公告之日起十五日内向执行法院提出书面异议。案外人逾期未提出书面异议的，执行法院应当在房屋不负担租赁权的状态下对其进行委托评估、拍卖、变卖。”执行异议的提出主要在于证明租赁不属于最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定的情况，即租赁合同签订或者占有房屋先于抵押、查封。

2、租赁权去除的标准

何为“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”?这实际是租赁权在强制拍卖过程中去除的标准问题;从司法实践来看，这属于法院的裁量权范围，主要考虑对拍卖成交价格的影响、租赁期限的长短以及租赁对后手权利人使用收益影响等因素。

我们认为，分布式光伏电站对厂房屋顶的租赁不属于“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的”的情况，主要是因为对屋顶的租赁不同于普通房屋租赁，几乎不会影响后手权利人对房屋本身的使用收益。

3、承租人权利保护-优先购买权

在分布式光伏电站25年的生命周期内，保持屋顶租赁关系不变是维护电站稳定运行和利益最大化的基本诉求;在极端情况下房屋产权不得不“易主”的时候(如符合“买卖不破租赁”例外情况，在被法院强制拍卖过程中去除租赁权等)，承租人保护自身权益的终极方式就是动用“优先购买权”。《合同法》第230条规定了承租人在“出租人出卖租赁房屋”情况下的优先购买权;实践中，承租人(光伏电站)可能会遇到以下问题：

一是房屋租赁权与屋顶租赁权在“优先购买权”问题上的冲突。如分布式光伏电站租赁的厂房本身就存在租赁情况，则存在两个租赁权谁为更“优先”的问题。

二是屋顶租赁权被法院去除而进行强制拍卖，是否会影响承租人的优先购买权。

三是租赁发生在查封之后，但如承租人属于善意，是否仍享有优先购买权的问题。

对于第二、三问题，上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》的通知(沪高法[2015]75号)第16条进行了详细的解释，其认为：

“案外人对房屋所主张的租赁权依法发生在担保物权或者其他优先受偿权之后、执行法院查封之前的，不论执行法院是否依法裁定除去租赁权后对房屋予以变现，均不影响案外人以承租人的身份行使优先购买权，执行法院应当保障其优先购买权。案外人对房屋所主张的租赁权发生在执行法院查封之后但属于善意的，执行法院应当保障其优先购买权。”这一规定可咨参考。

关于第一个问题，理论和司法实践中仍存在争议。我们认为，为减少优先购买权的争议，分布式光伏电站可在屋顶租赁协议或合同能源管理协议中当中明确约定在一定条件下光伏电站对厂房的优先购买权，并约定优先购买权无法行使情况下的赔偿机制。